Ook grote bedrijven kunnen vergoeding krijgen voor door hen afgesloten renteswaps en andere rentederivaten

Datum: 15 februari 2017

Op 14 februari 2017 heeft het Gerechtshof Den Haag een zeer vernieuwend arrest gewezen in een procedure tussen een Staalbedrijf en Rabobank in verband met het afsluiten van renteswaps en andere rentederivaten. Het Hof heeft Rabobank veroordeeld tot vergoeding van de door het Staalbedrijf geleden schade.
Vernieuwend aan deze uitspraak is dat volgens het Gerechtshof de zorgplicht van een bank ook van toepassing is op een onderneming die op grond van haar financiële omvang in beginsel als professionele klant typeert. Dat was bij het Staalbedrijf het geval, omdat het in 2006 een balanstotaal had van circa € 46 mio in 2006 en een omzet van circa  € 42 mio. Rabobank had het Staalbedrijf echter zelf getypeerd als een niet-professionele klant, met geen of weinig ervaring in de van toepassing zijnde treasuryproducten en zonder een intern vastgelegd treasurybeleid. Mede om die reden oordeelde het Gerechtshof dat Rabobank haar zorgplicht had moeten naleven, hetgeen Rabobank had verzuimd.
Rabobank had het Staalbedrijf 7 renteswaps verkocht. Vrijwel al die renteswaps hadden een uitgestelde ingangsdatum (forward starting). In 2010 dwong Rabobank haar klant tot verkoop van activa (waaronder een bedrijfspand). Begin 2012 bedroeg de hoofdsom van de leningen nog ruim € 3.4 mio en die van de renteswaps € 14.3 mio. Dat heet “overhedge” en dat mag niet. Rabobank heeft toen een achtergestelde lening van een andere partij en een rekening-courant onder de renteswaps geschoven, om die “overhedge” weg te werken. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat dat niet mag.
Rabobank zei in de procedure ook nog, dat zij en haar klant geen adviesrelatie zouden hebben, ondanks dat zij reeds vele jaren huisbankier was van haar klant. Het Gerechtshof ging niet mee in dat betoog en oordeelde, dat er wèl een adviesrelatie van Rabobank met haar klant bestond. Daardoor rustte op Rabobank een zorgplicht, ook al is de klant een groot bedrijf.
In deze zaak ging het om renteproducten die risicovoller zijn dan een gewone renteswap. Van belang is, dat het Gerechtshof heeft bepaald, dat ook een “gewone renteswap”(plain vanilla swap) niet kan worden beschouwd als een niet-complex product.
Hoewel het Staalbedrijf een groot bedrijf is en niet gelijk kan worden gesteld met een consument, had Rabobank haar klant wel moeten informeren over de bijzondere risico’s van de door Rabobank verkochte producten. Daarbij gaat het vooral over de navolgende risico’s:
1) de gevolgen van een uitgestelde swap (= forward starting renteswap);
2) het verhoogd risico op een mismatch als renteswaps niet zijn afgestemd op de onderliggende leningen (met andere woorden; renteswaps mogen niet hoger zijn dan de leningen en niet langer duren dan de leningen);
3) dat Rabobank allerlei renteopslagen in rekening kan brengen (debiteurenopslagen, liquiditeitsopslagen, etc.);
4) dat de bank onzichtbare marges op een renteswap kan toepassen;
5) dat de renteswap een negatieve waarde kan krijgen die moet worden betaald, als de swap tussentijds wordt beëindigd.
Volgens het Hof waren de renteswaps in deze zaak niet geschikt om een rekening-courantkrediet af te dekken. Die visie hebben banken sedert 2010 overigens ook zelf.
Tot slot heeft het Hof in deze zaak geoordeeld, dat zelfs als het initiatief voor het sluiten van de renteswaps van de klant zou zijn uitgegaan dat geen reden is om eigen schuld aan te nemen omdat dit in deze omstandigheden niet afdoet aan de zorgplicht van Rabobank.
De banken proberen momenteel hun gedupeerde klanten rustig te houden door regelmatig brieven rond te sturen met de boodschap, dat de banken “hard werken aan een voorstel volgens het Herstelkader”.
Dat Herstelkader is echter niet van toepassing op vastgoedbedrijven en grote bedrijven die door de bank als niet-professionele klant zijn geclassificeerd, zodat die bedrijven via het Herstelkader geen vergoeding zullen krijgen. Op grond van de uitspraak van het Gerechtshof kunnen dergelijke bedrijven die door de bank als niet-professioneel zijn geclassificeerd echter wél aanspraak maken op schadevergoeding. Daarnaast kunnen bedrijven op wie het Herstelkader van toepassing is in sommige gevallen een hogere schadevergoeding afdwingen dan zij op grond van het Herstelkader zouden ontvangen.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:255&showbutton=true