Bos & Partners Advocaten

WAARSCHUWING: Vertraging derivatendossier kan vérstrekkende gevolgen hebben

Vertraging derivatendossier kan vérstrekkende gevolgen hebben voor de juridische positie van gedupeerden.

Op 8 december 2017 heeft de AFM een rapport verwacht, waarin staat dat de banken weinig voortgang boeken met het uitvoeren van het Herstelkader voor rentederivaten. De uitwerking van het Herstelkader loopt vast, omdat het vaststellen van de schade te complex blijkt te zijn. Het betreft het met name de schade die is veroorzaakt door rentederivaten met exotische namen als Zero Cost Knock-in-Collar. Dergelijke rentederivaten worden in het Herstelkader ‘Gestructureerde Rentederivaten’ genoemd met een ‘verkochte optionaliteit’. Andere voorbeelden van dit soort rentederivaten zijn Cap (with) knock-in Floor, (Semi) Super Collar, Collar Extra, Step-In Cap, Averaging Cap with Knock-In Floor, (Extra) Swap Extra, (Bermudan) Cancellable Swap, Rate Reducer, Rentemix Swap en Extendable Swap.

Schieten de getroffen voorzieningen van de banken tekort?

De uitvoering van het Herstelkader bij dergelijke rentederivaten is volgens de banken complex. Voor een geoefende rekenaar als een accountant zou dit niet complex behoeven te zijn. Insiders constateren dat banken, accountants en de AFM elkaar in een houtgreep houden. Eén van de redenen voor deze houtgreep en de opgelopen vertraging zou kunnen zijn dat de banken op dit moment geconfronteerd worden met berekeningen waaruit blijkt, dat zij vergoedingen moeten betalen waarvan het totaal de hoogte van de daarvoor getroffen voorzieningen met honderden miljoenen overschrijdt. Alleen de accountantskosten slurpen al een half miljard euro van de anderhalf miljard getroffen voorzieningen op. Het is te verwachten dat de banken aan de gedupeerden uiteindelijk een lager aanbod zullen doen, dan waarop zij recht hebben, teneinde binnen die getroffen voorzieningen te blijven.

Bindend advies is schijnprocedure

Veel gedupeerden blijven intussen, ondanks de langdurige vertraging, braaf de uitkomst van het Herstelkader (blijven) afwachten. Daarbij verkeren velen in de onterechte veronderstelling dat zij straks altijd nog een voorstel van hun bank voor bindend advies aan een onafhankelijke commissie kunnen voorleggen. Het bindend advies ziet namelijk nadrukkelijk niet op het volledige Herstelkader. Zo zullen bijvoorbeeld gedupeerden met de hiervoor genoemde exotische producten het aanbod van de bank bij twijfel of onenigheid niet door die onafhankelijke commissie kunnen laten beoordelen, zo volgt uit het Herstelkader.

Tijdens het wachten op het Herstelkader kunnen rechten verjaren

Zij zullen dus tegen de bank moeten procederen als zij aanspraak willen maken op een hogere vergoeding. Maar daarbij ligt een tweede gevaar op de loer. Veel gedupeerden weten namelijk evenmin dat er mogelijk belangrijke termijnen zijn verstreken of dreigen te verstrijken, doordat de daarvoor benodigde actie niet is ondernomen.

Stel rechten veilig

Gedupeerden die hiertoe nog niet zijn overgegaan, doen er goed aan om hun dossier te laten beoordelen en hun rechten zekerheidshalve veilig te stellen. Dat geldt overigens ook voor gedupeerden die het aanbod van hun bank wél voor bindend advies aan een onafhankelijke commissie kunnen voorleggen. Ook zij zouden moeten laten onderzoeken, of er een redelijke kans op een hogere vergoeding via de rechter is, dan een vergoeding op grond van het Herstelkader en of dat verschil de moeite en het risico van het procederen waard is. Deze gedupeerden dienen overigens te beseffen dat zij het aanbod van de bank moeten accepteren en afstand moeten doen van hun recht om te procederen, indien zij het aanbod van de bank voor een bindend advies aan die onafhankelijke commissie willen voorleggen. Ook om die reden is het zaak om tijdig tevoren duidelijkheid te krijgen over de kansen op succes van een gerechtelijke procedure.